耳を疑った。「そんなの関係ねぇ」。最近テレビはあまりみないので、お笑い芸人の名前を知らない。パンツ一枚でこう叫ぶ男性芸人。なぜ人気があるのか疑問に思っていたのだが、その言葉を、何と航空自衛隊トップの田母神俊雄航空幕僚長が使ったから驚いた。「私が〔隊員の〕心境を代弁すれば『そんなの関係ねぇ』という状況だ」と。空幕長が憮然としたのは、イラクにおける空自の輸送活動を憲法違反とする判決が出たからである。

　　4月17日（木）午後。名古屋高等裁判所民事第3部（青山邦夫裁判長）は、自衛隊イラク派遣訴訟において、違憲確認請求や派遣差し止めの訴えはいずれも不適法であり、損害賠償についても請求を認容するだけの被侵害利益は生じていないなどとして、被控訴人（市民グループなど）の控訴を棄却した。この結論は、これまでの多くの自衛隊海外派遣関連訴訟や、全国11の裁判所で行われている自衛隊イラク派遣差し止め訴訟のなかで出される判決のパターンとおおむね共通している。だが、今回の場合、結論を導く理由のなかで、相当踏み込んだ憲法判断が行われた点が特筆される。論点は大きく二つある。自衛隊イラク派遣の違憲性と、平和的生存権の具体的権利性である。

　　第1の論点について。判決は、「海外派遣」と「海外派兵」の区別論や、「武力行使の一体化」論など、これまでの政府解釈を丁寧に追いながら、イラク特措法に基づく対応措置が、武力による威嚇・行使にあたるものであってはならないこと（2条2項）、当該措置は、現に戦闘行為（国際的な武力紛争の一環として行われる人を殺傷又は物を破壊する行為）が行われておらず、かつ、そこで実施される活動の期間を通じて戦闘行為が行われることがないと認められる一定の地域（非戦闘地域）で実施されること（2条3項）を確認したうえで、これをイラクの具体的状況のなかで検証していく。
　　 判決は、(1)〔イラクの状況が〕外国勢力である多国籍軍と「国に準ずる組織と認められる武装勢力」との「国際的な武力紛争」になっていること、(2)首都バグダッドはイラク特措法にいう「戦闘地域」に該当すること、(3)空自の空輸活動は、多国籍軍の戦闘行為の必要不可欠な軍事上の後方支援を行うもので、少なくとも武装兵員を戦闘地域であるバグダッドへ空輸する行為は、「他国による武力行使と一体化した行動」であること、(4)それは「自らも武力行使を行ったとの評価を受けざるを得ない行動である」こと、(5)空自の当該活動は、イラク特措法2条2項、3項に違反し、憲法9条1項に違反する活動を含むこと、を明らかにした。

　　第2の論点。平和的生存権については、(1)「すべての基本的人権の基礎にあってその享有を可能ならしめる基底的権利」であり、憲法の基本的精神や理念の表明にとどまるものではないこと、(2)それは、法規範性をもつ憲法前文と9条、13条を媒介にして第3章の個別的人権を通じて憲法上の法的な権利として認められるべきこと、(3)自由権的、社会権的、参政権的態様をもつ「複合的な権利」であり、かつ裁判所に対して保護・救済を求めることのできる具体的権利であること、(4)憲法9条に違反する戦争遂行などへの加担・協力を強制されるような場合には、裁判所に対して違憲行為の差し止めや損害賠償請求ができる具体的権利性があること、である。

　　 第1の論点については、イラク特措法が制定されたときからの曖昧な部分を、判決は鋭く衝いたといえる。すなわち「戦闘地域」と「非戦闘地域」の区別という、いわば「砂上の楼閣」の上に、自衛隊派遣は行われてきた。政府は、「戦闘地域」を、「国や国に準ずる組織による国際性、計画性、組織性、継続性のある攻撃が続いている地域」と限定的に定義して、武装グループが、土着的で、場当たり的で、非組織的で、単発的な攻撃を行っているところは「戦闘地域」ではないという結論を導く伏線にしている。また政府は、バグダッド全体が「戦闘地域」か「非戦闘地域」かの判断をしないままに、自衛隊が活動するバグダッド空港に限って、これを「非戦闘地域」であるとしてきた。だが、これには相当な無理がある。小泉首相（当時）は、2003年7月23日の党首討論で、「どこが非戦闘地域で、どこが戦闘地域か、私に聞かれても分かるわけがない」と叫んだことは記憶に新しい。「自衛隊が活動している地域は非戦闘地域なんです」という小泉首相の発言（2004年11月10日党首討論）につながっていく。これは、「定義の定義」の矛盾とほころびを告白したものといえる。
　　 この点、判決は、空港を含むバグダッド全体が「戦闘地域」に該当すると判断し、そこにおける空自の活動を、違法な「戦闘地域」での活動と認定したわけである。これはきわめて常識的な判断であり、自然な解釈といえる。

　　また、判決は、多国籍軍の武装兵員を戦闘地域に空輸する行為を、「武力行使と一体化した行動」であり、かつ日本国自身の武力行使と同等評価が可能な行為と認定した。これもきわめて理にかなった判断である。これまで政府は、武力行使ないし武力行使の一体化は、明確かつ直接的な武力行使（爆撃、砲撃）や、戦闘機を発進準備中の空母、ミサイルを発射しようとする艦艇への給油にあるといった形に絞り込み、それ以外は可能であるという「最初に結論ありき」の解釈を積み重ねてきた。しかし、テロ特措法による給油活動とは異なり、武装兵員の輸送というのは、武力行使との密着度は格段に高い。自らは射撃しないが、射撃する兵員を輸送している飛行機が飛んでくれば、当然、武装勢力の側からすればこの飛行機は攻撃目標となる。自ら武力行使を行ったと同等評価されうる部分が、今回の判決で、憲法9条1項違反とされたわけである。もっとも、判決はきわめて慎重に、自衛隊の活動全体が違憲とはしなかった点を強調して、『読売新聞』4月18日付は、あえて「イラク空自『一部違憲』」という一面トップ見出しをつけた。

　　さらに、多国籍軍の活動が国連決議を受けた活動であることなどを指摘して、判決の誤りを説く社説もある（『読売』『産経』）。だが、イラク戦争そのものが侵略戦争であり、その後の状況から、多国籍軍を派遣している諸国でも撤退の動きがあり、またイラク戦争を始めた米国内でさえも、この戦争が誤りであったという意見が多数になりつつあるときに、日本政府や有力メディアは、ブッシュ政権の間違った政策を弁護し続けているのはいかにも奇異である。今回の判決は、まさにイラク戦争をめぐる世界の常識にかなったものであり、かつ日本国憲法の根本原理に立脚して、その問題性を率直に指摘したものであって、「変な判決」でも、「非常識」でもない。

　　 特筆すべきは、第2の論点である。もともと平和的生存権の議論は、恵庭事件で萌芽がみられ、長沼判決では、原告住民の「訴えの利益」（行政事件訴訟法9条）を認定する際の重要なポイントとなった。イラク派遣訴訟の場合、平和的生存権の持ち出し方は異なる。例えば、2004年1月28日、箕輪登・元郵政大臣（元防衛政務次官）が、自衛隊イラク派遣の差し止めを求める訴訟を札幌地裁に起こしたとき、訴状のなかで同氏は、「イラク戦争によって、国際的なテロの土壌が拡大し、日本国内外で活動し生活する日本人がテロの標的にされる可能性が顕著に増大している。従って、原告の生命・身体、自由、幸福追求に対する権利侵害の危険性が具体性を有するに至っている」とした。長沼判決が平和的生存権を裁判規範として認めたときの論理は、簡単にいえば、ミサイル基地建設により相手国の第一攻撃目標となり、そのことで「一朝有事の際」に原告らの平和的生存権が侵害されるという構成だった。箕輪訴訟では、テロの標的になることが平和的生存権侵害とされているのである。ただ、テロそのものが多様な原因をもっており、自衛隊派遣の差し止めを根拠づけるほどの具体的な権利侵害の主張としては十分ではない。
　　 箕輪氏は、慰謝料請求の部分ではこうもいう。テロなどにより「原告自らの生命・身体、自由、幸福追求への侵害の危険をもたらすと同時に、他国の人々に対するそれらの侵害に加担させられるのであるから、これにより受ける精神的苦痛は、人間として平和的に生きたいと考えている原告にとって耐え難いものである。原告は、かかる精神的苦痛に対する慰藉の一部として金１万円を請求するものである」と。
　　 しかし、この箕輪訴訟も同種の訴訟と同様に訴えは退けられた（箕輪氏も亡くなった）。これらに比べると、今回の名古屋高裁判決は、長沼一審以来、裁判所が言及した平和的生存権のなかで最も水準の高いものであり、平和的生存権論の到達点を示すものといえる。恵庭・長沼の憲法訴訟から箕輪訴訟などの多数の訴訟の理論と実践の蓄積が、今回の名古屋高裁判決につながったといえるだろう。

　　高裁判決は、平和的生存権を「複合的権利」として構成し、とりわけその自由権的側面において、9条違反の行為に加担・協力を強制されたときは、裁判所に違憲行為の差し止めや損害賠償請求ができるとして、平和的生存権を具体的権利として認定したことはきわめて重要である。高裁判決はいう。「憲法9条に違反する国の行為、すなわち戦争の遂行、武力の行使等や、戦争の準備行為等によって、個人の生命、自由が侵害され又は侵害の危機にさらされ、あるいは、現実的な戦争等による被害や恐怖にさらされるような場合、また、憲法9条に違反する戦争の遂行等への加担・協力を強制されるような場合には、平和的生存権の主として自由権的な態様の表れとして、裁判所に対し当該違憲行為の差止請求や損害賠償請求等の方法により救済を求めることができる場合があると解することができ、その限りでは平和的生存権に具体的権利性がある」と。

　　判決はこのような判断枠組を示したうえで、被控訴人の請求内容を審査して、それをすべて退けていく。ただ、棄却判決なのに、「〔控訴人らの〕それぞれ重い人生や経験等に裏打ちされた強い平和への信念や信条」や「そこに込められた切実な思い」などにも言及している。本判決は、原告らの主張を認容する判断枠組を丁寧に構築して、その上で訴えを棄却したわけで、決して不必要な「傍論」を展開したわけではない。原告らが憲法違反の主張を行ったことに誠実に応答しながら、結論的には原告らの訴えを退けたものであって、むしろ、自衛隊派遣差止めなどとんでもないことで、最初から棄却ありきの結論先行思考では、何のための裁判所かということになる。名古屋高裁は、政治問題に近接ないし関連した問題については、過剰に判断抑制的傾きのある日本の裁判所のなかで、あえて司法の原点に立ち戻って、誠実に判断しただけである。

　　 なお、判決は原告の損害賠償請求などを棄却しており、国側の「勝訴」である。国は「上告の利益」を欠くので、最高裁に上告できない。この控訴審判決は確定する。このことを問題にする向きもある。特に、「主文と関係ねぇ」というように、結論に直結しない「傍論」の形で憲法判断を示したことへの批判がある。『読売新聞』18日付社説や『産経新聞』などは、結論とは無関係な傍論の内容を不服として上告し、最高裁の判断をあおぐことができないことは「言いっ放し」のような形で、違憲判断だけが残るとして批判する。『産経新聞』19日付は、「三審制に基づき最高裁でもって憲法判断を行う終審裁判所としたわが国の違憲審査制を否定するもの」とまで批判する。映画「靖国」上映問題や、教科書問題など、いろいろなところで跳梁跋扈している稲田朋美代議士は、国側が上告できないことを、「最終決定は最高裁にあり、それを封印するような違憲論展開こそ憲法違反だ」という珍論を展開している（『朝日新聞』4月19日付）。『産経新聞』18日付は、稲田氏の言葉を大きな見出しに使って、「蛇足判決こそ違憲」なんて筋違いなことをいっている。

　　そもそも憲法81条は、下級審の違憲審査権を予定したものであることは通説であり、実際にそう運用されてきた。また、下級審が憲法判断を行った場合、そのケースに関連して上級審が必ず憲法判断を行うようにもなっていない。憲法81条は、付随的違憲審査制と理解されており、当該事件に必要な限りで憲法判断を行うが、それは憲法判断をしなくてもすむような事情があれば、憲法判断に踏み込まないという傾きで理解されている（憲法判断回避のルール）。今回の高裁判決は確定したが、最高裁の憲法判断の機会が奪われたというような言い方もおかしい。最高裁は、自衛隊をめぐる問題では一貫して「統治行為論」をバックにおいて、判断を回避してきた。だから、かりに今回の事件がもし上告できるようなケースだったとしても、高裁の憲法判断を、正面から「合憲判断」によって否定するとは思われない。政治家たちは、最高裁がまるで合憲判断積極主義の「憲法裁判所」にすでになったかのような、改憲先取り的発想になっているのだろうか。
　　 ちなみに、戸松秀典氏はこう指摘している。「最高裁判所が憲法の番人であることを根拠に、下級審判決の結論はともかく、判決理由中の憲法論が受け入れられないとして、上告することができるだろうか、という問題がある。これについて、裁判所は、事件・訴訟の解決をすることを役割とし、その役割を果たすために必要な限りで憲法判断を行うとする付随的審査制の機能に照らして、消極の答が示される」（戸松『憲法訴訟』第2版〔有斐閣、2008年〕118～119頁）と。

　　ところで、裁判所が違憲判断を出すと、メディアは大きく報道する。とりわけ最高裁の違憲判断は、法律の改正などに向けた影響をおよぼしてきた（尊属殺違憲判決、薬事法違憲判決、議院定数不均衡違憲判決等々）。個別的効力の一般的効果である。実際、名古屋高裁の違憲判断に対して、政府・与党筋から激しい反発が起こっている。長沼事件のときは一審の地裁判決だったが、今回は控訴審の高裁である。平静を装うとしているが、相当なショックを受けていることは容易にみてとれる。
　　 テレビの記者会見でも、判決の影響をことさら低くみせようとし、主文と関係ない傍論だから影響ないといってみたり、辞めていく裁判長の暴論だといってみたり…。例えば、判決当日の福田首相。「国が勝ったんでしょ」と、木で鼻をくくったような物言い。町村官房長官も、「裁判官はどこまで実態をわかっているのか」という頭から馬鹿にした姿勢で会見に臨んでいた。高村外相は「判決を読んだか」という記者の質問に対して、「外務大臣を辞めて、暇になったら読んでみます」という挑戦的態度だった。一番驚いたのは、冒頭に紹介した田母神空幕長である。裁判所に憲法に適合しない点を指摘された以上、どんな点が違憲といわれたのかについて注意深い態度をとる（少なくとも神妙なポーズをとる）のが憲法尊重擁護義務を課せられた公務員の態度だろう。「そんなの関係ねぇ」とは、憲法や司法を無視するぞという「暴走発言」である。このような空幕長は即刻罷免すべきである。中山成彬元文相に至っては、「問題のある裁判長で、変な判決だった。3月末で辞め『最後っぺ』（おなら）を出したようなものだ」（『毎日新聞』4月19日付）と。ここまでくると、政治家として不適切を通り越して、人間として品位が問われよう。

　　念のためにいっておけば、判決は裁判長一人で出すものではない。3人の合議の結果である。合議の秘密なので、全員一致か、2対1かは不明だが、「問題のある裁判長」の勝手な意見ではない。独立して職権を行う裁判官が合議の末にこういう結論に達したのである。辞めていく裁判長の判決を代読するということはままあることであり、何ら異例ではない。判決をイラク派遣について再検討の機会として、撤収への理由づけにするなど、頭のいい政治家ならばもう少しうまく利用するだろう。下級審の判決だから従わないというような物言いは、権力分立と違憲審査制への挑戦である。

　　なお、判決当日、私は4コマの授業があり身動きがとれなかったが、ゼミの途中で、学生たちに理由を話し、取材を何本か受けた。翌日の『朝日新聞』オピニオン欄「私の視点」と、共同通信の配信でブロック紙や地方紙に私の見解が掲載された（『東京新聞』『高知新聞』など）。時間的余裕があれば触れたいこともたくさんあったが、判決直後のコメントとして、『朝日新聞』のものを以下に残しておきたい。

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