ほぼ同じ日に発行された2つの文書がある。1つは『日の丸と君が代――その由来と意義』（東京日日新聞社・大阪毎日新聞社、1934年2月10日）。新聞社が「紀元節」にあたり、「日本精神の高揚」のため、日の丸と君が代について改めてその意義を説いたものである。「国旗は死をもって守らる」という項では、日の丸を守るため命を投げ出した兵士の「美談」が紹介され、国民に対しては「国旗掲揚奨励」がなされている。君が代も同様で、例えば「歌ひ方について」という節では、「さざれ石の」の「さざれ」で一息ついてはならず、「一気に歌はるべし」とある。「巌（いはほ）となりて」は決して「いはほど」や「いはほと」と歌ってはならないと注意も細かい。これと同時に発行されたのが、『思想戦』（陸軍省軍事調査部、同2月11日）である。国民の思想統制の基本が示され、生活のなかで「皇道文化聖戦」すなわち「皇化」をはかるべく「国民の用意」が説かれる。国旗と国歌も「皇化」の重要な手段だった。
このような日の丸・君が代の「過去」に鑑み、これを国旗や国歌として受け入れることができないという人は決して少なくない。1999年に「国旗・国歌法」の制定過程でも対立があり、当時の政府は、「義務づけなどを行うことは考えていない」と答弁している（小渕恵三首相）。これは重要である。国旗・国歌法の条文は、「国旗は、日章旗とする」（1条）と「国歌は、君が代とする」（2条）という2箇条しかない。別記に日章旗の制式と君が代の歌詞・楽曲が定められているだけで、掲揚や斉唱などについて何も定めていないのである。
だが、法律が制定されると、義務づけを伴う方向に運用する動きが強まっていく。石原慎太郎東京都知事は過激に教育現場に介入し、短期間に義務づけを定着させた。東京都教育委員・米長邦雄はその勢いで、2004年秋の園遊会で天皇に向かって、「日本中の学校において国旗を掲げ国歌を斉唱させることが、私の仕事でございます」と胸をはった。ところが、天皇は、「やはり、強制になるということでないことが望ましいですね」と返した。米長の狼狽ぶりは、テレビのニュースで全国放映された。この「やはり」という言葉は、天皇自身、強制になることを危惧する認識を持っていたからではないか。
今年8月13日は、国旗・国歌法施行12周年である。この間、斉唱時に起立しなかったことで処分された教職員は延べ1238人（1991～2009年）。うち東京都は444人である（『東京新聞』5月31日付）。都教委が2003年10月23日、起立斉唱を義務づける通達を出して以降、懲戒処分が相次いで出され、その取り消しや損害賠償を求める訴訟が提起された。下級審では、思想・良心の自由侵害を理由として、国歌斉唱の際のピアノ伴奏義務が存在しないことを確認し、伴奏しないことを理由としたいかなる処分もしてはならないとするとともに、慰謝料請求を認容する判決も出ている（東京地裁2006年9月21日判決〔予防訴訟〕。東京高裁2011年2月28日判決で原告逆転敗訴。上告中）。また、起立斉唱・ピアノ伴奏拒否に対する懲戒処分を、裁量権の逸脱・濫用で違法として取り消す高裁判決も出ている（東京高裁2011年3月10日）。だが、全体としては、職務命令で国歌斉唱や起立を求めることは特定の思想の強制や禁止にあたらず、思想・良心の自由を侵害しないとか、職務命令に裁量権の逸脱・濫用はないとして、処分を容認する傾向が強い。
最高裁は、ピアノ伴奏拒否訴訟判決（2007年2月27日第3小法廷）で、原告の世界観・歴史観（君が代がアジア侵略で果たした役割など）が、入学式において伴奏拒否するという行為と「不可分に結び付くものということはできず」、伴奏を求める校長の職務命令が、「特定の思想を持つことを強制したり、あるいはこれを禁止したりするものではなく、特定の思想の有無を告白することを強要するものでもなく、児童に対して一方的な思想や理念を教え込むことを強制するものとみることもできない」として、当該命令は思想・良心の自由を保障した憲法19条に違反しないと判示した。
この判決で注目されるのは、藤田宙靖裁判官の反対意見である。藤田裁判官は、君が代についての歴史観・世界観それ自体よりも、むしろ、「公的儀式の場で、公的機関が、参加者にその意に反してでも一律に行動すべく強制することに対する否定的評価（従って、このような行動に自分は参加してはならないという信念ないし信条）」が問題であって、この信念・信条は憲法の保護を受けるという観点から、歴史観・世界観とは別に、斉唱への協力の強制が、この信念・信条に対する「直接的制約」になるとする。その上で、校長の職務命令によって達せられる公共の利益の具体的内容を丁寧に検討し、学校行政の目的が「子供の教育を受ける利益の達成」にあるとすると、それを達成する手段がピアノ伴奏の強制なのかについて重大な疑いを投げかけ、「教育公務員の職務の公共性」から簡単に思想・良心の自由の制約を導く多数意見を批判する。
先週、最高裁第2小法廷（須藤正彦裁判長）は、都立高校の卒業式で「君が代」を斉唱するときに教諭を起立させる校長の職務命令が、憲法19条の「思想・良心の自由を侵害しない」という判断を示した。起立斉唱命令については最高裁として「初判断」として注目された。新聞各紙は「君が代起立命令は合憲」（『朝日新聞』『読売新聞』『毎日新聞』5月31日付）という一面見出しを打ち、社会面で「『静かな抵抗』実らず」（『朝日』）、「君が代論争に終止符」（『読売』）、「起立定着に『無力感』」（『東京』）という受けの記事を掲載した。
判決は、(1)国歌の起立斉唱は広く行われており、教員への職務命令は特定の思想の告白を強要するものとは言えず、思想・良心の自由を保障する憲法に違反しない、(2)起立斉唱には国旗・国歌への敬意表明という要請があり、命令はこれに応じ難いと考える者が、自己の歴史観や世界観と異なる行動を求められる点で、思想・良心の自由を間接的に制約する面がある、(3)しかし、命令は式典における慣例上の儀礼的な所作を求めるものであり、卒業式等の秩序の確保や式典の円滑な進行を図るもので、法令や地方公務員の職務の公共性などに照らせば、その制約には必要性と合理性が認められる、というものだった。裁判官4 人の全員一致の結論である。
特に(2)について詳しく見ると、判決は、「個人の歴史観ないし世界観に由来する行動（敬意の表明の拒否）と異なる外部的行為（敬意の表明の要素を含む行為）を求められることになり、その限りにおいて、その者の思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があることは否定し難い」とした上で、本件職務命令が、上告人の思想及び良心の自由について間接的な制約となる面があると認定している。ただ、卒業式などは「教育上の特に重要な節目となる儀式的行事」であり、(3)のような結論が導かれるわけである。
注目されるのは、3 人の裁判官の長大な補足意見が付いたことである。最高裁のホームページからダウンロードしたPDFファイルで全32頁（12454字）。そのうち判決本体の法廷意見は7頁半（5448字）だが、3人の補足意見が23頁（18527字）にもなる。実に判決の77％が補足意見で占められている。憲法判断を行う大法廷で反対意見や補足意見が多く付くことはあるが、小法廷で8割近くが補足意見というのも珍しい。
まず、3人とも共通して、個人の歴史観・世界観が内心にとどまる限り、絶対的な保障を受けることを確認している。問題は、それが「外部的行動」となったときの評価である。竹内行夫裁判官は、「外部的行動に対する制限を介して、結果として、歴史観ないし世界観について間接的な制約になることはあり得る」として、本件がそれにあたるとする。その上で、起立斉唱行為が本人の歴史観等と一体不可分なものとは言えないから制約できるというアプローチ（前述のピアノ伴奏拒否事件最高裁判決の多数意見）は採らないと断言する。竹内裁判官は、人の歴史観等と外部的行動との関連性の程度もまた、個人の内心の領域に属するから、それを一般的に決めることはできず、それをやれば「個人の内心に立ち入った恣意的な判断となる危険」があるとする。つまり、本件起立拒否が本人の歴史観等と「不可分一体なものではない」と簡単に決めつけてはいけないというのである。それゆえに、「間接的制約」となる「外部的行動」への制限は、「思想及び良心の自由についての事実上の影響を最小限にとどめるように慎重な配慮」が必要であり、制約の必要性・合理性の審査にあたっても「特に慎重な較量」が求められるとしている。イラク戦争時の小泉内閣の外務事務次官だが、裁判官としての議論の仕方は誠実である。
須藤正彦裁判官は、「外部的行為の要求が一律に強制される場合、当該要求が一律に強制されるべきではないという信条を有する者にとっては、その信条の直接的な否定となり、これはそのような信条に係るいわば直接的制約ともいえる」とする。これは前述のピアノ伴奏事件での藤田裁判官の意見と響き合うだろう。
須藤裁判官はまた、「間接的制約」を正当化する必要性・合理性の判断を、行政法上の「裁量統制」の観点から行うことを提言する。その上で、必要性・合理性を欠くがゆえに、当該処分が裁量の範囲を逸脱するとして違法となる場合があり得るとして、教育現場の事情にかなり詳しく立ち入る。各紙社説が一様に引用する部分である。
「最も肝腎なことは、物理的、形式的に画一化された教育ではなく、熱意と意欲に満ちた教師により、しかも生徒の個性に応じて生き生きとした教育がなされることだろう。本件職務命令のような不利益処分を伴う強制が、教育現場に疑心暗鬼とさせ、無用な混乱を生じさせ、教育現場の活力を殺ぎ萎縮させるというようなことがあれば、かえって教育の生命が失われることにもなりかねない。教育は、強制ではなく自由闊達に行われることが望ましいのであって、上記の契機を与えるための教育を行う場合においてもそのことは変わらないであろう。その意味で、強制や不利益処分も可能な限り謙抑的であるべきである。のみならず、卒業式などの儀式的行事において、『日の丸』、『君が代』の起立斉唱の一律の強制がなされた場合に、思想及び良心の自由についての間接的制約等が生ずることが予見されることからすると、たとえ、裁量の範囲内で違法にまでは至らないとしても、思想及び良心の自由の重みに照らし、また、あるべき教育現場が損なわれることがないようにするためにも、それに踏み切る前に、教育行政担当者において、寛容の精神の下に可能な限りの工夫と慎重な配慮をすることが望まれるところである」。
千葉勝美裁判官は、「外部的行動」（核となる思想信条等に属するものを除いたもの）は、絶対的保障を受ける思想信条等の「核心部分」とは異なって制限が許容されるとする。そして、「核心部分」との関連性の「遠近」によって、「間接的制約」にも強弱ができてくる。「核心部分」に近づくほど、制限の必要性・合理性の程度もより厳しいものが求められる。それは比較考量の問題だが、「本人が主観的に思想として確信しているものについて思想としての濃淡を付けたり、ランク付けしたりするものではなく、飽くまでも外部的行動が核となる思想信条等とどの程度の関連性が認められるかという憲法論的観点からの客観的、一般的な判断に基づくものにとどまる」とする。核心と外的部分とを「同心円」のなかの位置関係に例えて論ずるなど、いま一つ理解しづらい。千葉裁判官のこの意見は、竹内裁判官が批判する、「個人の内心〔核心部分〕に立ち入った恣意的な判断となる危険」があるのではないか。この千葉意見でマスコミが注目したのは、憲法解釈論ではない部分、すなわち、結びの「国旗及び国歌をめぐる教育現場での対立の解消に向けて」の次の下りだった。
「国旗及び国歌に対する姿勢は、個々人の思想信条に関連する微妙な領域の問題であって、国民が心から敬愛するものであってこそ、国旗及び国歌がその本来の意義に沿うものとなるのである。そうすると、この問題についての最終解決としては、国旗及び国歌が、強制的にではなく、自発的な敬愛の対象となるような環境を整えることが何よりも重要であるということを付言しておきたい」。
補足意見で言われていることは他にもたくさんあるのだが、紹介はこの位にしておこう。長々とした補足意見を書いた裁判官たちの心象風景はいかなるものだったのだろうか。新聞各紙は「起立斉唱命令が合憲」という点に注目しているが、補足意見まで読めば、思想・良心の自由の「間接的制約」を経由して、教育現場での起立斉唱を求める職務命令の危うさを示唆しようとしたのではないか。「紙一重の合憲性」であって、これをもってこの種の職務命令がお墨付きを得たとするのは安易だろう。
上記の写真の通り、『毎日新聞』31日付は「間接的制約」に大きな見出しを付けて、その点に着目する紙面構成を行った。そこには奥平康弘氏（東大名誉教授）のコメントもある。奥平氏は、「3人の補足意見を見ると、『起立命令の合憲性がぎりぎりだ』という悲鳴が聞こえてくるようだ。結論はピアノ訴訟と同じだが、裁判官たちの判断の経緯に苦労がうかがえ、実質的に違憲判決に近くなった印象を受ける」と指摘している。
もちろん、この判決は、必要性や合理性の基準についてはなお曖昧であり、「間接的制約」の部分の認定の精緻さに比べ、必要性・合理性を認定には粗さが目立つ。思想・良心の自由のデリケートな性格に着目すれば、必要性・合理性の審査は、目的と手段の関係の、特に合理性（適合性）・必要性（必要最小限性）をもっと精緻に審査すべきであった。例えば、「子どもの教育を受ける利益」という目的、その達成手段は、起立斉唱強制命令という手段で、はたして合理性・必要性を充たしているのか、もっと丁寧に審査すべきであったろう。
ところで、この「合憲判決」を出すにあたって、ここまで長い補足意見を書いて「言い訳」させる事情があったように思う。それが、大阪府「君が代起立条例」の動きである。
大阪府議会で単独過半数をもつ「大阪維新の会」（代表・橋下徹大阪府知事）が提案していた「君が代起立条例」は、判決の4 日後、6月3日に可決・成立した。
条例は、「学校における服務規律の厳格化を図ることを目的」として、市町村立を含む府内公立学校の教職員に対して、国歌斉唱時の起立を義務づけるとともとに、府施設における国旗の常時掲揚も義務づけている。罰則規定はないが、「維新の会」は、不起立を繰り返した教職員に対しては懲戒免職処分で臨む意向で、その処分基準を定めた別の条例を9月議会に提案するという。
判決が出た先月30日、橋下知事は、「最高裁の判断が出て、条例までつくる必要はないとの議論も出ると思う。それでも条例が必要な理由をしっかり説明しなければならない」と述べた（『朝日』同）。「合憲判決が出たから条例は不要」という声だけを意識したコメントのようだが、早大政経学部94年卒で司法試験に合格した橋下知事は、3人の補足意見をどのように読んだのだろうか。私は、大阪の動きが、この時期に「合憲判決」を出すにあたって、最高裁裁判官をして長々とした補足意見を書かせる「動機」になっていたのではないか、と推測している。なお、橋下知事は上記のコメントに続けて、「職務命令を出すかどうか。教育委員会の裁量に委ねられているのが問題。政治が一定の規範を立てることが条例の一番重要なところだ」と述べている。まさに、教育への政治介入である。教育現場にふさわしくない、強制と威嚇の仕組み。これこそ、最高裁裁判官たちが補足意見で執拗に警告していたことではなかったか。
軍急進派が2.26事件まで突き進む「昭和維新」の時代状況と異なるとはいえ、一つ共通しているのは、経済的困窮と政治への失望のなか、「敵」を明確にして、強引な手法で既存の仕組みを「ぶちこわしていく」動きに対して喝采を送る人々が少なくないことである。教育への「不当な支配」を禁じた教育基本法も、イデオロギッシュな問題意識をもつ安倍晋三内閣のときに「改正」された。職務命令で教師を威嚇・強制する手法が政治介入によってさらに強化されれば、教育現場は萎縮し、「疑心暗鬼」が生まれていく。長文の補足意見によって支えられた本判決の論理を一貫させれば、大阪府条例、特に懲戒免職を含む9月の条例は違憲と判断されることになろう。
《付記》今回掲載予定の連載「大震災の現場を行く(5)－陸前高田の人々」は都合により、6月13日に掲載します。