一　女性の戦闘職種禁止
ドイツ基本法12a条4項1文は、「防衛事態」（外部からの武力攻撃）において、18歳から55歳までの女性が、民間の病院や野戦病院などで非軍事的な役務（看護・救護）に就くことを義務づけている。ただし、同2文で、「女性は、いかなる場合にも、武器をもってする役務を給付してはならない」(Sie [Frauen] duerfen auf keinen Fall Dienst mit der Waffen leisten.) と定めている。いずれも、1968年の第17次基本法改正（緊急事態憲法）で導入されたものである。
　これを受けて、軍人法1条2項3文は、「女性も、衛生勤務および軍楽隊勤務で使用するために任用することができる」と規定し、軍隊内で女性が就ける職種をその二つに限定している。軍人履歴令(Soldatenlaufbahnverordnung)も、「軍人は、適性、能力および職歴によって、性、出自、人種、信条、宗教観または政治観、出身または出生を顧慮することなく採用されなければならない」（1条）との原則を定めつつ、女性は志願により「衛生勤務および軍楽隊勤務の履歴においてのみ任用され得る」と明記している（3a条）。
　かくして女性は、海軍の50職種、空軍の40職種、陸軍の全戦闘職種から排除されてきた。連邦軍人約33万人のうち、女性軍人は4416人。内訳は衛生部隊が4360人、軍楽隊が56人である（文官は除く）(2)。ちなみに、自衛隊は9059人（3.8 ％）で、戦闘職種を含む93％が女性に開放されているという(3) 。
では、なぜ、女性は戦闘職種から排除されるのか。学説でこの点に踏み込んで言及するものは少ない。女性の肉体的な特性や母性（「次世代育成力」）保護が暗黙の前提にされているようである。むしろ、学説上の関心は、志願の場合でも女性は戦闘職種に就けないのかという点に集中している。多数説は、12a条4項2文の「いかなる」という文言の明確性から、女性を戦闘職種に就けることの一般的禁止を含むと解している(4) 。その結果、戦闘行動への女性の積極的参加が排除されることになる。「原意主義」的に言えば、68年の基本法改正過程（連邦議会法務委員会）に関与した憲法学者のうちの一人は、この点に関する限り、学説上「完全な一致」があるとまでいう(5)。「武器をもってする役務」という概念を広く解し、戦場に近接する野戦病院勤務や司令部勤務まで含ませる理解もある(6)。さらに基本法は、女性を、軍事紛争における敵対的な武器の作用から保護し、戦闘員となる可能性を回避するという保護的性格を持つと解する有力説もある(7)。人道的国際法が男女の区別なく、民間人、衛生兵および軍事司祭を保護するのに対して、ドイツ基本法はあえて女性に「特別の保護」を与えているというわけである。ところで、94年の第42次基本法改正で3条2項2文が新設され、「女性と男性の同権が実際に達成されることを促進し、現に存在する不利益の除去を目指す」ことがうたわれた。この男女同権や性による差別の是正を求める基本法3条2、3項との矛盾を縮減する狙いから、女性の戦闘勤務禁止を「防衛事態」に限定する立場もある(8)。ただ、一般には、軍隊における女性の職種限定を問題にする向きはさほど多くはなかった。しかし、一人の若い女性が起こした訴訟が、短期間に流れを大きく変えていくことになる。

二　欧州裁判所Kreil判決
22歳の女性電気修理工Tanya Kreilは、電気修理部門への就職を希望して連邦軍を志願したが、女性は「武器をもってする役務」に就くことが法律上禁止されていることを理由に却下された。そこでKreilは、これが性に基づく違法な差別であり、雇用・労働生活における男女の平等な扱いを定める1976年欧州共同体指令（76/207/EEC以下、男女平等指令という）に違反するとして、ハノーファー行政裁判所に提訴した。原告のKreilは基本法12a 条4 項2 文が「防衛事態」のみに関わり、平時の志願による勤務には適用がないとも主張した。
　行政裁判所は、ＥＣ条約177 条（現〔ＥＣ〕条約234 条）に基づき、ＥＵ法（男女平等指令は「ＥＵ二次法」とされる）の解釈問題に関して、欧州裁判所（ルクセンブルク）に対して先決的判決(Vorabentscheidung)を求めた。その際、行政裁判所は、基本法12a条4項2文には言及しなかった。
ドイツ連邦政府は大要、次のように主張した。女性の戦闘職種からの排除は憲法上の要請であって、軍人法などの規定はＥＵ法に違反しない。一方で、ＥＵ法は原則として加盟国の主権に属する外交・安全保障問題には適用がない。他方、男女平等指令が軍隊に適用されるとしても、女性が特定の職種に就くことを制限することは、男女平等指令2条2項によって正当化される、と。
　2000年1月11日、欧州裁判所は、女性を一般的に戦闘職種から排除し、衛生勤務と軍楽隊勤務に限定するドイツ国内法の諸規定の適用を、男女平等指令2条2項に反する、と判示した(9)。
　実は、本判決の少し前に、欧州裁判所は、英国人女性（陸軍の炊事要員（コック）だった）が、海兵コマンド部隊の炊事要員への採用を拒否された事件で、正反対の結論を出していた。理由のなかで裁判所は、[1]軍隊の組織に関する決定をなすことは、対内的・対外的安全保障のために適切な措置をなす加盟国の〔権限〕事項であるが、かかる決定はＥＵ法の適用を完全に免れるものではないこと、しかし、[2]海兵隊のような特殊な戦闘部隊勤務からの女性の排除は、当該活動の行使の態様および条件に鑑み、男女平等指令2条2項によって正当化されるとしていた（Sirdar判決・1999年10月26日）(10)。
　Kreil判決もまた、右のSirdar判決の[1]の一般的基準を踏まえる。その上で、男女平等指令は、もっぱら性による理由だけで特定の活動から女性を一般的に排除することを許さないこと、いかなる活動がこれにあたるかは、原則として加盟国が決定できるが、男女の平等な扱いの原則は「可能な限り」実現されるべきであり、例外〔適用除外〕は「狭く」解釈されるべきことを指摘し、女性を「武器をもってする役務」から一般的に排除し、衛生勤務と軍楽隊勤務に就くことのみを許容するドイツ国内法の諸規定の適用は、男女平等指令に反するとした。
二つの判決の論理構造には共通する部分が多い。結論に違いが出たのは、英国のケースが、海兵隊コマンド部隊という戦闘職種のなかでもとりわけハードな部門であり、男女平等指令の適用除外の問題として論ずるのが比較的容易だったという事情があろう。ドイツの場合は、女性を一般的、包括的に戦闘職種から排除している点がポイントとなる。ただ、Kreil判決は、ドイツ国内法の「適用」を問題にしており、当然のことだが、軍人法および軍人履歴令を直ちに無効とするものではない。詳しく立ち入る余裕はないが、そこには、欧州裁判所の権限問題、あるいはＥＵ法（「ＥＵ二次法」）と国内法（憲法）との関係という大問題が介在している。端的に言えば、Kreil判決の最大の問題点は、加盟国の主権的権限の枠内にあるとされる軍事・安全保障問題に踏み込んだ点だろう。ある論者は、「欧州裁判所は、事実上、基本法12a条4項2文のＥＵ法適合的解釈を行った」と評している(11)。ただ、ＥＵの「共通の外交・安全保障政策」（特に最近のアムステルダム条約による改正後のＥＵ17条に基づく「共通の防衛」）の展開にもかかわらず、各国の軍事・防衛の核心部分はまだ「聖域」とされている。その意味では、女性を戦闘職種に就けるか、あるいは就けないかは、加盟国軍隊の人的・組織的構成に密接に関わる問題であって、それ自体、加盟国の固有の権限に委ねられているとする理解が有力である。ある保守的な論者は、「補完性原理」の適用におけるＥＵ法と国内法の関係を詳細に論じた上で、欧州裁判所は「明確な権限違反の責を負う」として、判決が「基本法に対する明らか違反」と指摘する(12)。国防省に近い軍事法雑誌にも、連邦憲法裁判所のマースリヒト判決を引照して、ＥＵ法と国内法との効力関係の観点から、本判決を「法的には無視すべき」とする論文が掲載されたが(13)、その次の号には、安全保障問題における一般留保が、ＥＵ法の統一適用を損なうという観点から「判決に本質的に同意できる」とする論文も掲載された(14)。いずれにせよ、Kreil判決は、雇用・労働生活という限られた領域ではあるが、国民国家の最もコアの部分である軍隊組織のありようにも、男女の平等という「共通の価値」が浸潤しつつあることを示すものと言えよう。ただ、四でも述べるように、それをどう評価するかは別の問題である。

三　基本法改正による「決着」
判決の即効性は著しかった。判決直後、連邦国防相は、戦闘職種を女性に開放する方針を明言した。連邦議会防衛監察委員（軍事オンブズパーソン）も、連邦軍連盟（「軍人組合」）も判決を歓迎し、早急な法整備を要求した(15)。だが、こうした動きに対しては、元NATO軍副司令官を勤めたG.Schmuckle退役陸軍大将が、「男性共同体としての軍隊」というイデオロギーを批判しつつ、連邦軍への女性参加に反対してきた人々が、判決後、その賛成者に転換しており、その典型がシャーピング国防相だと非難した(16)。
学説はどうか。基本法の当該条文は、女性が志願で戦闘職種に就くことを禁止した趣旨ではなく、それに改正しても、それはすでに問題なく妥当していたことを確認する意味しかないとする見解が出る一方(17)、当該条項のＥＵ法適合解釈をほどこしても限界があり、それゆえ基本法改正が要請されるとする見解も出されている(18)。当該条項の内容が明確であり、解釈による問題処理（志願による女性の戦闘職種を可能とする）が許されない以上、一般法律の改正だけでは基本法違反の問題を生ずるとして、次のような基本法改正案を提起する者もいる(19)。
　「部隊の戦闘力の維持のためやむを得ない必要がある限り、特定の戦闘勤務は、これを男性軍人に留保することが許される。詳細は、連邦法律でこれを定める」。
　そうしたなか、連邦政府は解釈による処理を断念し、基本法の明文改正に一気に動く(20)。
　判決から9カ月後の連邦議会第126会議（10月25日）で、基本法12a条4項2文の改正法案の第一読会が開催された。2日後の27日の第128会議において、第二読会、第三読会の手続きが進められ、その日のうちに採決に付された。そして、賛成512、反対5、棄権26で、改正法案は可決されたのである（Drucksache14/4380）。きわめて迅速な基本法（憲法）改正による処理だった。直ちに連邦参議院に回付され、12月1日、連邦参議院は全会一致で法案を可決。20世紀中に基本法改正による処理を終了した。この改正は実に47回目にあたる。同時に、軍人法の改正法も成立した。
　当該条文はこう修正された。「女性は、いかなる場合にも、武器をもってする役務を義務づけられてはならない」（Sie duerfen auf keinen Fall zum Dienst mit der Waffen verpflichtet werden.）。「給付する」(leisten)を「義務づけられる」(verpflichtet werden)に置き換えただけの「微調整」だが、これにより、志願による女性軍人の戦闘職種への道が開かれたことになる。

四　フェミニズムの勝利＝平和主義の敗北？
Kreil判決とそれがもたらした諸結果をどう評価するか。
女性の戦闘職種解禁は「社会の変化の当然の帰結」であり、「女性が企業の管理職に就くのと、戦車大隊を指揮するのとでは、どこが違うのか」というシンプルな見方もある一方(21)、軍団(Legion)の本質と価値を「男性的な戦友意識」に求める伝統的立場も、依然として根強い。連邦軍社会科学研究所の調査によれば、軍人の49.1％が軍隊を女性に開放することに消極的で、セックスの問題を危惧する者も83.6％に達する(22)。軍隊「職場」の前途は決して明るくない。
端的に言えば、軍隊への女性進出は、労働市場の状況と密接な関連が存する。いわば就職口の一つなのである。さらに、軍隊を確実な雇用主と評価しながらも、軍人の職業と結びつく危険を可能な限り排除したいと望む女性たちにとっては、実はこの判決は「デラックスな男女同権」ということになる(23)。
また、共和主義的視点を強調する論者からすれば、女性を「萎縮した共和主義者」にしないためには、男女がともに社会共同体の成員として全責任を担うべきだということになる。この立場を一貫させれば、女性の兵役義務の導入ということになるが、この論者も、女性の兵役義務には反対で、志願の女性に対する全職種の開放を説くにとどまる(24)。
　ジェンダーの視点から見てみよう。女性も「再生産」を離脱して「生産」に参入すべきだ、というのがボーヴォワールを頂点とする第一世代（「平等派」）の主張であり、「生産」に対して「再生産」の次元を強調するのが第二世代（「差異派」）の立場であるとすれば、ジュリア・クリステヴァの「第三世代の可能性」を指向する立場は、「生産」への参入でもなく、「再生産」の強調でもない第三の道を追求する。その方向は、「生産／再生産」の彼方にあるとされる(25)。このジェンダー論・第三世代の内容がいかなるものかは定かではない。ただ、Kreil判決によって開かれた地平は、「男なみにがんばる」でもなければ、「女であって何がわるい」でもない、新しい発想の萌芽が確認できるように思う。少なくとも、それは、「男の職場」（軍隊）への「女の参入」という単純な構図だけでは読み解けないことは確かだろう。
国民国家を前提とする「一国男女平等」の終着駅は軍隊における男女平等と言われる。女性兵士が男性と同等に戦闘勤務に就くことは、「女性の解放」なのか、それとも、女性の最終的な「国民化」なのかという問いかけは重要である(26)。そこには、「従属の度合いを深めることで達成される平等」の罠が待ち構えていることに注意しなければならない。そういう場合は、いったん「平等」の議論から距離をとり、「自由」や「平和」のレヴェルで議論すべきだとの指摘は傾聴に値しよう(27)。
平和と人権の相互依存性と、平和と「女性の人権」とのリンクをつとに主張してきた辻村みよ子は、Kreil判決をめぐる動向にも敏感に反応し、「男女の人権論の視点から、ポスト・ジェンダー社会の人権を考えるうえで、重要な論点を提起している」と指摘する(28)。
ドイツのある論者は、「フェミニズムの勝利と平和主義の敗北なのか」と問い、こう応答する。女性はその性〔母性〕のゆえに平和主義的であるとされたが、今ようやく、平和主義と戦時役務の拒否が、個々の女性の政治・倫理的判断能力に委ねられる。このことにより、彼女らの人格的決断が初めて社会的に見えるようになり、かつ真剣に向き合うことになる。この女性の市民的自立性と責任性への歩みは、フェミニズムの視点からも平和主義の視点からも歓迎できるだろう(29)、と。
ジェンダー・人種・階級の三項関係の問題性は、とりわけ軍隊において集中的にあらわれる。暴力の突出は、差別の促進と関連性が深いからである(30)。その軍隊への女性の進出は、軍隊組織の構造的変化をもたらさずにはおかない。判決直後、ボンの地元紙に投書した一人の女性は、連邦軍を単なる職場とする見方を批判しつつ、「非軍事的紛争解決のための市民的平和活動ならば、構造的な紛争解決努力をする平和専門組織なので、男女は平等に活動できる」と述べている(31)。
平和主義の立場を一貫させれば、男女の徴兵制の対極は、女性の完全な志願兵制ではなく、男性の徴兵制の廃止ということになる。その意味では、Kreil判決は、「徴兵制の終わりの始まり」の扉を開けてしまったのかもしれない(32)。
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欧州裁判所判決の直後、連邦政府がKreilの志願却下の処分を取り消したため、行政裁判所での訴訟は終結した。当のKreilに対し国防相が採用の誘いをかけたが、「1月11日〔欧州裁判所判決〕以来、突然多くの政治家が女性の志願勤務を支持するようになったのが私には面白い」と皮肉を交えて語り(33)、軍への志願に関心を示さなかったという。
判決から1年たった2001年1月2日、244 人の女性が、戦闘職種に就ける初の軍人として入隊した。部隊では「ジェンダー・トレーニング」の研修も始まっている(34)。
Tanya Kreilが求めたものは「アマゾネス」でもなければ、男女の完全平等でもなく、電気修理工としての職場、個人としての生き方だった。かくして彼女は「法の歴史を書いた」(35)のである。

(1) http://www.gendergap.com/military.htm
(2) ＮＡＴＯ諸国では、軍隊の全職種に女性を採用するのがハンガリー（女性の割合は4.9％）、ノルウェー（4.6％）、スペイン（2.6％）、潜水艦を除くのがカナダ（11.3％）とベルギー（7.1％）、フロッグメンとコマンド部隊を除くのがオランダ（7.2％）とデンマーク（4.8％）、地上部隊を直接攻撃する戦闘部隊と潜水艦を除くのがアメリカ（14.0％）とイギリス（7.4％）、戦闘支援部隊に限定するのがフランス（6.3％）、ポルトガル（5.1％）、ギリシャ（4.0％）、トルコ（0.9％）である。衛生部隊と軍楽隊に限定するのはチェコ（2.7％）、ドイツ（1.3％）、ポーランド（0.1％）。イタリアとルクセンブルクに女性軍人はいない(Das Parlament vom 21.1.2000の表参照) 。なお、イタリアでは、98年秋に女性志願兵制を定める立法がなされている。
(3) 拙稿「平等原則」（現場からの憲法学〔５〕）『法学セミナー』1997年8月号84頁。
(4) 通説的見解として、Vgl.Maunz/Duerig/Herzog/Scholz,Kommentar zum GG,1999,Art12a,Rd.198-200(Scholz);v.Muench/Kunig,Grundgesetz,1992,Art.12a,Rd.20.
(5)C.Arndt,Waffeneinsatz von Frauen bei der Bundeswehr,in:NJW 2000,1461f.
(6)Vgl.H.Dreier,Grundgesetz,Kommentar,Bd.1,1996,S.802.
(7)R.Scholz,Frauen an die Waffen kraft Europarechts?,in:DoeV 2000,S.417f.
(8)M.Sachs,Die grundrechtliche Gleichheit,in:Isensee/Kirchhof(Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts, Bd.5,2000,S.1072.
(9) 判決については、Frankfurter Rundschau vom 12.1.2000,S.10; NJWS.497-499. 早い時期の紹介は、『ジュリスト』1176号83頁「海外法律情報」（斉藤純子執筆）参照。
(10)NJW 2000,S.499-500.
(11)S.Raasch,Krieg auch mit den Waffen der Frau?,in:Kritische Justiz 2/2000,S.253.
(12)Scholz(7),a.a.O.,S.419f.
(13)K.Eichen,Erosion der deutschen Wehrverfassung durch sekundaeres Gemeinschaftsrecht?,in:NZWehrr 2/2000,S.45-65(59,62).
(14)S.Dietrich,Frauen zu den Waffen,in:Neue Zeitschrift fuer Wehrrecht 3/2000,S.102-116(116). なお、判決を歓迎し、評価するものとして、Vgl.R.Zuck,Frauen an die Front?,in:NJW 2000,S.1701f.
(15)連邦軍連盟1 月12日付声明(http://www.dbwv.de/)参照。判決直後の防衛監察委員報告書では、軍隊内の女性の地位に関する言及が増え、本件について一節を割いている（Unterrichtung durch die Wehrbeauftragte,Drucksache 14/2900 vom 14.03.2000,S.12f.) 。
(16)G.Schmueckle,Frau ans Gewehr!,in:FAZ vom 13.1.2000,S.49.
(17)S.Mueller/H.Schultzky,Die Zulaessigkeit des freiwilligen Wehrdienstes von Frauen an der Waffe,in:NVwZ 12/2000,S.1383.
(18)O.Lenz,Frauen im Dienst mit der Waffen,in:ZRP 7/2000.
(19)P.Dreist,Das Gebot der Stunde:Streitkraefte fuer Frauen, NZWehrr 2/2000,S.65-81(81).
(20)経過は、連邦議会のサイト(http://www.bundestag.de/)および連邦参議院のサイト(http://www.bundesrat.de/)参照。
(21)Der Tagesspiegel(Berlin) vom 2.1.2001.
(22)die tageszeitung(taz) vom 7.12.2000.
(23)T.M.Spranger,Die Entscheidungen>Sirdar< und >Kreil< des EuGH,in:NZWehrr 3/2000,S.117-121(121).
(24)K.Doehring,Verbietet das Grundgesetz den freiwilligen Waffendienst von Frauen in der Bundeswehr?,in:NZWehrr 2/1997,S.44ff.
(25)加藤秀一『性現象論』（勁草書房、1998年）72頁の紹介参照。
(26)上野千鶴子『ナショナリズムとジェンダー』（青土社、1998年）77〜78頁。
(27)志田陽子「軍事国家化とジェンダー・セクシュアリティ」『非核平和の追求』（日本評論社、1999年）302 〜303 頁。
(28)辻村みよ子「ジェンダーが拓く『人権の世紀』」『創文』2001年1-2月合併号18〜19頁。
(29)S.Raasch(11),a.a.O.,S.261.
(30)詳しくは、Vgl.A.Albrecht-Heide,Die Bundeswehr im Spannungsfeld von Sexismus,Rassismus und Klassismus,in:U.Cremer,u.a.,Die Bundeswehr in der neuen Weltordnung,2000,S.151-167.
(31)B.Roggenbuck(Bonn)in:General Anzeiger(Bonn) vom 21.1.2000.
(32)Niemand und Keiner zur Bundeswehr,in:http://www.dfg-vk.de/
(33)Magazin des Deutschen Bundeswehrverbandes 2/2000,S.6.
(34)Der Spiegel,Nr.1 vom 1.1.2001,S.38.
(35)Dreist(19),a.a.O.,S.81.
　　　　　　　　　　　　　　（みずしま・あさほ／早稲田大学教授）